來源: 21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道

全球前10大手機(jī)廠商中，已經(jīng)有5家是中國企業(yè)。

根據(jù)Gartner的統(tǒng)計，2013年三季度，中興、華為、聯(lián)想、TCL通訊、宇龍酷派分別以3.0%、3.0%、2.9%、2.7%、1.9%的市場份額，分列全球市場第5、6、7、8、10名。

這些有著很好成本控制力且進(jìn)取心十足的中國廠商，正覬覦在全球各個市場取得更大的突破。然而，對于專業(yè)的“專利流氓”來說，他們正是送上門來的絕佳中國“大肥羊”。

專利流氓（Patent Troll），又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實體業(yè)務(wù)、主要通過積極發(fā)動專利侵權(quán)訴訟而生存的公司。由于沒有實體業(yè)務(wù)，國際上又稱其為NPE（Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實體）。Intellectual Ventures（高智發(fā)明）、Interdigital、Acacai等都是其中的赫赫有名者。

根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計，每年NPE在全球發(fā)動的專利訴訟呈不斷上升之勢，2004年為588件，到2011年已經(jīng)上升到4602件。蘋果、惠普、三星、AT&T、戴爾、索尼、HTC等名聲在外的大公司都是NPE訴訟攻勢中的最頻繁被告，例如蘋果公司僅2012年就遭遇44起這類訴訟。

“一部智能手機(jī)中，各種專利費用已占到出廠價的約8%-10%?！庇铨埧崤沙?wù)副總裁李斌在接受21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者采訪時表示。

TCL通訊（CEO郭愛平則對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者表示，為了把自己的專利利益最大化，有些廠商除了自己收費外，還把專利賣一部分給別人，以獲得超額、不公平的專利費，“尤其一些廠商自己不做手機(jī)后，你跟他交叉授權(quán)也沒有用”。

“我們一直在關(guān)注微軟收購諾基亞手機(jī)業(yè)務(wù)的事態(tài)進(jìn)展。”一位業(yè)內(nèi)人士表示，這場交易并不會讓諾基亞離開手機(jī)市場，它只是換了另一種運營模式介入，“對于諾基亞龐大專利資產(chǎn)的運營，及對手機(jī)產(chǎn)業(yè)的影響，需要更加積極、謹(jǐn)慎的觀察”。

專利流氓的血盆大口

2013年9月，微軟（斥資37.9億歐元收購了諾基亞手機(jī)業(yè)務(wù)，同時花費16.5億歐元購買了諾基亞專利為期10年的授權(quán)?！拔覀兛梢垣@得諾基亞專利的使用權(quán)，但不會得到專利本身的所有權(quán)?！蔽④浛偡深檰柌祭隆な访芩梗˙rad Smith）當(dāng)時對外表示。

諾基亞為什么沒有同時把專利也賣給微軟？業(yè)界普遍猜測：擁有移動通信行業(yè)不少核心、優(yōu)質(zhì)專利的諾基亞，今后很可能將繼續(xù)通過其持有的專利組合，收取不菲的專利費。諾基亞法律發(fā)言人馬克·達(dá)蘭特亦在該收購交易披露后表示：“直到現(xiàn)在，諾基亞并沒有大量地對外許可自己的專利，但是當(dāng)手機(jī)業(yè)務(wù)剝離后，我們將會嘗試進(jìn)行技術(shù)對外許可?！?br />
歐盟競爭專員杰奎因·阿爾穆尼亞（Joaquin Almunia）在2013年年底就嚴(yán)詞警告諾基亞，不要成為“專利流氓”，稱諾基亞如果試圖以流氓的方式利用其專利，會毫不猶豫地提起反壟斷訴訟。

目前，微軟收購諾基亞的交易正處于中國商務(wù)部的審查程序之中。不少中國手機(jī)企業(yè)擔(dān)心，剝離了手機(jī)業(yè)務(wù)的諾基亞，可能提出巨額專利授權(quán)費，這將限制市場的公平競爭，削弱中國手機(jī)企業(yè)的競爭力。

21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者從相關(guān)手機(jī)廠商處獲悉，除了商務(wù)部，國家發(fā)改委也加入到對這一交易的審查中。

諾基亞會否成為“專利流氓”尚無定論，但這家公司于2012年8月出售的部分專利已經(jīng)成為射向中國廠商的專利之箭。將中興通訊、華碩推上德國被告席的Vringo即為諾基亞所售專利的收購者之一。

無論從哪個角度看，Vringo都極具“專利流氓”的特征。Vringo自稱運營著一個移動社交應(yīng)用的發(fā)布平臺，但這部分實體業(yè)務(wù)已經(jīng)幾乎不產(chǎn)生收入。該公司截至2013年9月30日的三季度財報顯示，其營收僅為5萬美元，總運營費用卻達(dá)1122.6萬美元，凈虧損1056萬美元。

Vringo的最主要商業(yè)模式就是通過收購等方式獲得專利，然后在全球市場針對所謂的“大肥羊”公司發(fā)起專利訴訟，并尋求獲得專利授權(quán)費。

2012年7月19日，Vringo公司經(jīng)歷了一次控制權(quán)變更，隨后的8月份，便宣布從諾基亞購買包括通信管理、數(shù)據(jù)和信號傳輸、移動管理、頻率資源管理與服務(wù)等在內(nèi)的約500項專利，涉資2200萬美元。

微軟就是Vringo相中的“大肥羊”之一。2013年5月30日，微軟在經(jīng)過一番法庭較量后與Vringo達(dá)成和解協(xié)議，微軟向Vringo賠償100萬美元，并在今后就相關(guān)專利支付一定比例的授權(quán)費。與此同時，微軟還向Vringo轉(zhuǎn)讓6項專利。

從諾基亞獲得專利轉(zhuǎn)讓前后，Vringo開始對中興通訊展開全球訴訟行動。目前，雙方在這一組合訴訟中互有攻守，勝敗難料。

中興通訊全球知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)沈劍鋒對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者表示，目前專利運營公司從量級來區(qū)分，主要包括兩類：超大型專利運營公司，以及中小型專利運營公司。前者比如InterDigital、IV、Acacai等，一般由實體公司轉(zhuǎn)型或通過規(guī)模并購，擁有巨量的專利資產(chǎn)；后者一般通過自身研發(fā)或并購，擁有少量的專利資產(chǎn)。

但這兩類公司在最終訴求方面相差無幾，主要就是通過對其擁有的專利資產(chǎn)包進(jìn)行戰(zhàn)略合作、資產(chǎn)運營、資本化，比如常見的專利出售、專利許可和專利訴訟，以獲取收益。其中，專利訴訟是他們最核心打擊武器，通過發(fā)起大規(guī)模訴訟，迫使部分被告獲取早期和解，然后用這些資金繼續(xù)跟其目標(biāo)對象訴訟，賺取最大收益。這類公司通過專利運營收益再吸引投資者或促進(jìn)股價上漲，獲得新的資金用于進(jìn)一步研發(fā)創(chuàng)造專利或收購專利，再繼續(xù)進(jìn)行專利包運營行為，形成循環(huán)。

“隨著中國公司的規(guī)模越來越大，并以更大的力度走向海外市場，就越有可能成為暴露于‘專利流氓’狙擊槍之下的‘大肥羊’?！鄙騽︿h說。

根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計，華為和聯(lián)想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發(fā)起的訴訟，而僅2013年上半年，華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

“大肥羊”的反擊戰(zhàn)

沈劍鋒向21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者強調(diào)，中興通訊非常重視自主知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并尊重其他公司的知識產(chǎn)權(quán)，目前中興已在全球布局5萬余件專利、1.4萬件已授權(quán)專利，尤其在LTE領(lǐng)域已聲明基本專利800多件，全球占比達(dá)10%，但“中興反對無序的知識產(chǎn)權(quán)濫用及濫訴行為”。

而實體企業(yè)如果一旦被“專利流氓”盯上，首先一定要確保在利益最大化的原則下制定策略，其次，綜合運用常規(guī)手段，比如積極應(yīng)訴，主張不侵權(quán)或?qū)Ψ綄＠麩o效，啟動反訴，等，及非常規(guī)手段來應(yīng)對。

事實上，中興通訊和華為就在不久前的一場應(yīng)對InterDigital的專利侵權(quán)訴訟取得了初步勝利。

作為一家大型NPE，InterDigital擁有近20000件專利（或?qū)＠暾垼⑿Q在無線通訊領(lǐng)域擁有多項2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)專利。2011年7月，InterDigital在美國國際貿(mào)易委員會（ITC）及聯(lián)邦地區(qū)法院指控中興通訊等企業(yè)侵犯其專利，要求啟動337調(diào)查并發(fā)布排除令，禁止被訴公司在美國銷售3G移動設(shè)備。

2013年12月20日，美國就InterDigital訴中興通訊等專利侵權(quán)一案，ITC行政法官做出最終裁定，中興通訊沒有違反337條款，不侵犯原告起訴七項中的六項專利權(quán)，其余一項也被認(rèn)定為專利無效。中興通訊與InterDigital在聯(lián)邦地區(qū)法院的訴訟還在較量階段。

沈劍鋒表示，2013年，中興通訊已在美國連勝由Interdigital、TPL、Flashpoint等3起專利運營公司發(fā)起的337調(diào)查。

回顧應(yīng)訴過程，沈劍鋒對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者表示，InterDigital自2011年起發(fā)起訴訟開始，中興通訊就組建了包括技術(shù)、商務(wù)、法律及品牌、證券等相關(guān)應(yīng)訴團(tuán)隊，并選聘具有豐富ITC訴訟經(jīng)驗的律所積極進(jìn)行應(yīng)訴。整體應(yīng)對過程中，既包括針對InterDigital訴訟的常規(guī)應(yīng)訴抗辯點進(jìn)行反擊，比如涉案專利的全球無效、不侵權(quán)抗辯及產(chǎn)品的回避設(shè)計分析，亦包括針對InterDigital的主動性反擊，包括在國內(nèi)反訴、反壟斷調(diào)查準(zhǔn)備等。

在整體策略上，除了積極進(jìn)行應(yīng)訴抗辯、主動反擊外，中興通訊亦與其他共同被告進(jìn)行了深度聯(lián)合，在應(yīng)訴策略和資源分配上都進(jìn)行了合作。

“聯(lián)合收購也是中興尋求解決與InterDigital糾紛的方案之一。”沈劍鋒向21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者透露，目前中興通訊正積極跟蹤并參與業(yè)內(nèi)主要公司、專利防御聯(lián)盟針對InterDigital公司的收購項目。

華為方面則對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者表示，2011年7月收到InterDigital的訴訟以來，華為一方面進(jìn)行了積極的應(yīng)訴，另一方面在美國和中國的法院先后提起了反訴，并針對InterDigital濫用基本專利行為向中國、歐洲和美國政府提出了反壟斷投訴。2013年10月份，華為在中國的反訴收到了廣東省高院作出的二審生效判決，華為的大部分主張得到了支持。兩個月后，華為在美國國際貿(mào)易委員會的最終決定中也獲得了勝訴，InterDigital所有相關(guān)專利都被判無效或不侵權(quán)。2012年12月23日，華為與InterDigital公司達(dá)成和解，雙方撤銷相關(guān)訴訟，并通過仲裁解決部分爭議。

歐美政府取態(tài)微妙變化

在沈劍鋒看來，對InterDigital的勝訴展示了中興通訊對抗專利經(jīng)營公司濫訴決心和應(yīng)訴能力，客觀上也鼓舞了中國公司在海外，包括ITC進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)訴訟的信心。

“本次勝訴在一定層面上能體現(xiàn)美國司法行政體系近期對專利經(jīng)營公司態(tài)度的轉(zhuǎn)變?！鄙騽︿h對記者表示，這種轉(zhuǎn)變在

于，由先前的克制容忍轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極規(guī)制，“這將極大鼓勵實體企業(yè)對抗專利運營公司的決心”。

“從2011年美國總統(tǒng)奧巴馬簽署的《美國發(fā)明法案》及2013年美國眾議院批準(zhǔn)的《創(chuàng)新法案》等，我們都可以看到這種變化?！鄙騽︿h認(rèn)為，這些法案中針對專利運營公司濫訴的現(xiàn)象進(jìn)行了有效的規(guī)制。

華為認(rèn)為，此次ITC針對InterDigital案件的決定中，并沒有提出對專利運營公司的新的限制，不過，近年來美國政府確實提出了很多舉措，限制專利運營公司及涉及標(biāo)準(zhǔn)的基本專利持有人濫用其專利權(quán)。

另外，歐委會競爭委員不久前公開警告諾基亞公司不要成為“專利蟑螂”，以及歐洲各國針對與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利謹(jǐn)慎下發(fā)禁令等現(xiàn)象，都表明了海外市場，尤其歐美等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度比較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)對規(guī)制專利運營公司的決心。

與此同時，包括中國在內(nèi)的多國政府部門，也啟動了系列反壟斷調(diào)查，從側(cè)面表明對專利濫訴行為的限制。

除了國家商務(wù)部和發(fā)改委對微軟收購諾基亞交易的介入外，中國國家發(fā)改委還在2013年11月底對高通公司展開反壟斷調(diào)查。隨后，《中國日報》(China Daily)英文版援引國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司司長許昆林的話稱，該部門已經(jīng)掌握了大量關(guān)于高通反壟斷的證據(jù)。

“我們看到，包括中國、印度、美國在內(nèi)的很多國家政府都強烈要求改革和限制這種‘專利流氓’的做法，并有了一些判例?！惫鶒燮綄?1世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者表示，不是說不應(yīng)該交專利費，但是專利費收取應(yīng)該公正、合理、公平，“所以TCL通訊支持國內(nèi)政府對所有有‘專利流氓’傾向的案例認(rèn)真對待”。

郭愛平表示，借助當(dāng)初對阿爾卡特手機(jī)業(yè)務(wù)的收購，TCL通訊獲得了包括2G和2.5G核心專利，同時也通過自己的努力，擁有了部分3G和4G核心專利，“盡管數(shù)量不是很多，有了這些足以和很多專利擁有者互換，減少專利費用”。

沈劍鋒表示，隨著4G時代的到來，由于LTE專利的分散度比較高，各家通信設(shè)備廠商實力相對均衡，中國企業(yè)在4G領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)份額有了顯著提高，形成了與主要競爭對手抗衡的籌碼。中興通訊認(rèn)為，在4G時代，透過專利訴訟來實現(xiàn)許可談判，將會帶來更加混亂的競爭形態(tài)，因此通過建立泛行業(yè)的專利池機(jī)制，利用“準(zhǔn)一站式”許可模式，在更加開放、公平及共贏的的環(huán)境內(nèi)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)許可將成為業(yè)內(nèi)共識及趨勢。

“短期內(nèi)要消除濫訴現(xiàn)象也不太現(xiàn)實?！北M管沈劍鋒認(rèn)為美國的態(tài)度有微妙轉(zhuǎn)變，但也必須看到，作為全球最大的知識產(chǎn)權(quán)出口國，專利許可及運營仍然是美國的重要產(chǎn)業(yè)，對美國貿(mào)易平衡、知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新激勵及增值具有重要作用，也牽涉了研發(fā)機(jī)構(gòu)、企業(yè)和下游律所和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的活躍及生存，因此，針對專利運營公司的限制將是一個漸進(jìn)的過程。

而在這一過程中，作為參與美國市場競爭的中國企業(yè)而言，一方面積極適應(yīng)并運用美國專利游戲規(guī)則；另一方面，在大環(huán)境趨勢下，積極聯(lián)合推動司法行政的變革及自身實力的鍛造，以更加開放、自信的態(tài)度去面對專利競爭。