針對(duì)當(dāng)前火爆與紛擾的區(qū)塊鏈與比特幣話題，國(guó)際知名的法律服務(wù)聯(lián)盟IR Global日前組織了一次國(guó)際虛擬圓桌會(huì)議。參加此次會(huì)議的都是各個(gè)國(guó)家的法律專(zhuān)家，其中包括瑞士的Diego Benz先生、荷蘭的Robert Koopmans先生、沙特阿拉伯的Thomas Paoletti先生、巴西的Martim Machado先生、德國(guó)的Marcus Van Bevern先生、美國(guó)的John F. Friedmann先生、盧森德的Beno?t Duvieusart先生、新加坡的Joyce Tan女士以及斯諾伐克的Imrich Vasil先生。

邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所作為IR Global 的成員律所，一直在關(guān)注此次圓桌會(huì)議；在會(huì)議的討論報(bào)告出來(lái)以后，我們第一時(shí)間總結(jié)了這次會(huì)議的內(nèi)容并整理成文，與讀者分享。同時(shí)，我們認(rèn)為，面對(duì)區(qū)塊鏈、比特幣、智能合約這些新興事物，重要的不是各個(gè)國(guó)家及與會(huì)專(zhuān)家的觀點(diǎn)與答案，因?yàn)殡S著時(shí)間的推移與技術(shù)的發(fā)展，這些觀點(diǎn)與答案都可能改變；重要的是這些與會(huì)專(zhuān)家所提出的新問(wèn)題，以及各個(gè)國(guó)家及與會(huì)專(zhuān)家試圖解決這些新問(wèn)題的思路，這些能很大地啟發(fā)我們中國(guó)法律人。

加密貨幣的法律地位

加密貨幣（Cryptocurrency），有時(shí)也叫數(shù)字代幣（Digital Token），或直接簡(jiǎn)稱(chēng)為代幣（Token），是一種匿名的虛擬貨幣，它本質(zhì)上是一組代碼，并借助密碼學(xué)的設(shè)計(jì)，使得只有它的擁有者才能轉(zhuǎn)移或支付它。

1. 加密貨幣能用來(lái)支付商品和服務(wù)嗎？

關(guān)于加密貨幣，首當(dāng)其沖的問(wèn)題便是人們能不能使用它來(lái)支付商品和服務(wù)。從法律的角度看，這并不構(gòu)成什么大問(wèn)題，因?yàn)橐烂穹ǖ囊馑甲灾卧瓌t，即使加密貨幣不被看作是法定貨幣，交易人也可以使用它來(lái)交換商品與服務(wù)，只不過(guò)，這個(gè)交易不叫買(mǎi)賣(mài)合同，而叫“以物易物”的交換合同。

但“以物易物”又會(huì)帶來(lái)新的問(wèn)題：任何商品都有價(jià)值，并以貨幣估值；如果加密貨幣按傳統(tǒng)貨幣來(lái)計(jì)算，它升值了。那么購(gòu)買(mǎi)加密貨幣的交易要不要收增值稅呢？這一問(wèn)題，現(xiàn)今沒(méi)有答案。

2. 加密貨幣是法定貨幣嗎？

如果加密貨幣是法定貨幣，用它來(lái)進(jìn)行的交易就可以稱(chēng)作買(mǎi)賣(mài)合同。但很可惜，在大多數(shù)參會(huì)專(zhuān)家所在的國(guó)家（包括德國(guó)、荷蘭、瑞士、新加坡、沙特阿拉伯、巴西），都不把加密貨幣看作是法定貨幣。

但它如果不是法定貨幣，那又是什么呢？這里，各個(gè)國(guó)家的看法就不同了。美國(guó)認(rèn)為它是證券類(lèi)資產(chǎn)，德國(guó)的BaFin（聯(lián)邦金融監(jiān)管局）認(rèn)為它是類(lèi)似于外國(guó)貨幣的金融工具，巴西認(rèn)為它是無(wú)形資產(chǎn)，沙特阿拉伯則把它看作是無(wú)體物。后面我們將看到，這種對(duì)加密貨幣的不同定性，將影響著各個(gè)國(guó)家對(duì)ICO的監(jiān)管政策。

有一個(gè)國(guó)家與眾不同，那就是盧森堡。盧森堡的CSSF（證券金融監(jiān)督委員會(huì)）認(rèn)為，當(dāng)有足夠多的人以加密貨幣作為交易的支付手段時(shí)，就可以把加密貨幣看作是一種法定貨幣。但似乎這個(gè)“足夠多的人”的條件直到現(xiàn)在還不滿足，所以盧森堡還沒(méi)有把加密貨幣認(rèn)定為法定貨幣，而將其看作是雙方合意的投資。

3. 加密貨幣能用來(lái)支付員工工資嗎？

如果加密貨幣是法定貨幣，它當(dāng)然能用來(lái)支付員工工資。但正如上面所述，幾乎沒(méi)有國(guó)家承認(rèn)它是法定貨幣。當(dāng)然，正如在我國(guó)實(shí)踐中存在的以禮品代替獎(jiǎng)金的現(xiàn)象，公司能用加密貨幣替代工資嗎？在這方面，德國(guó)的一些網(wǎng)絡(luò)初創(chuàng)公司開(kāi)了先河，它們用比特幣支付員工薪水。但是由于比特幣在德國(guó)不是法定貨幣，所以依照德國(guó)的法律及相關(guān)判決，用比特幣最多可支付員工薪水的25%，而且員工也可以拒絕接受比特幣。

4. 加密貨幣可用來(lái)做為公司出資嗎？

理論上應(yīng)該是可以的，因?yàn)榧词辜用茇泿挪皇秦泿牛辽僖部梢钥醋魇怯袃r(jià)值的物，如果它能被正確估值，其作為非金錢(qián)出資方式在理論上應(yīng)該是可以的。

區(qū)塊鏈的法律應(yīng)用

區(qū)塊鏈（Blockchain）實(shí)質(zhì)上是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)的、分布式記賬薄，去中心化和去信任是其核心特征。因?yàn)閰^(qū)塊鏈具有安全、透明和高效的特點(diǎn)，它在商業(yè)上具有廣泛的應(yīng)用前景。而它在法律事務(wù)上的應(yīng)用也將改變著現(xiàn)在的法律服務(wù)圖景。比如，在區(qū)塊鏈上存貯的數(shù)據(jù)，不會(huì)因人的主觀愿意而被篡改，所以在區(qū)塊鏈上執(zhí)行合約就能去除人的主觀因素的影響，這也會(huì)使得人的行為更具有預(yù)期性。由此引申開(kāi)來(lái)，在公司治理與法律責(zé)任的管理方面（它們實(shí)際上也是對(duì)人的行為的管理），區(qū)塊鏈很可能會(huì)改變現(xiàn)有的管理模式。

此外，用戶只要在區(qū)塊鏈上進(jìn)行注冊(cè)，就能實(shí)現(xiàn)信息公示，并且這些注冊(cè)的信息是透明的和無(wú)法篡改的，因此是可信任的。這能在很大程度上取代政府機(jī)關(guān)、銀行、公證機(jī)關(guān)提供的注冊(cè)服務(wù)。但這種注冊(cè)服務(wù)也可能會(huì)產(chǎn)生其他方面的影響，尤其在發(fā)生侵權(quán)或違約時(shí)，因?yàn)閰^(qū)塊鏈上的任何注冊(cè)信息都是不可撤銷(xiāo)的，所以損害一旦造成就難以撤銷(xiāo)。

法律人眼中的智能合約

智能合約（Smart Contract）是一段可自動(dòng)執(zhí)行的計(jì)算機(jī)程序，也是一個(gè)系統(tǒng)的參與者；當(dāng)合約執(zhí)行的條件出現(xiàn)時(shí)，智能合約就能自動(dòng)執(zhí)行。

1. 智能合約的法律屬性

從法律人的角度看，智能合約的稱(chēng)謂具有誤導(dǎo)性，因?yàn)樗⒉皇欠梢饬x上的合約，而僅是合約的一種執(zhí)行或履行方式。事實(shí)上，智能合約只是一個(gè)數(shù)字程序（一段代碼），而不是合同內(nèi)容，它缺乏合同的一般必備條款，比如合同所采取的形式、終結(jié)、適用法律等條款。

2. 智能合約帶來(lái)的法律難題

就商業(yè)應(yīng)用來(lái)講，因?yàn)檫\(yùn)用了區(qū)塊鏈的分布式公開(kāi)記賬技術(shù)，智能合約能廣泛地用于保險(xiǎn)、物流行業(yè)、商業(yè)爭(zhēng)議和物聯(lián)網(wǎng)等方面。但這些應(yīng)用也會(huì)帶來(lái)新的法律問(wèn)題：首先是用戶隱私問(wèn)題，因?yàn)橹悄芎霞s上的信息都是公開(kāi)的，所以就會(huì)產(chǎn)生數(shù)據(jù)的保密與保護(hù)難題。其次，智能合約是不可撤銷(xiāo)的，而在現(xiàn)實(shí)生活中，有時(shí)合約是需要被撤銷(xiāo)的，所以當(dāng)用戶選擇智能合約作為合約的執(zhí)行方式時(shí)，在其需要撤銷(xiāo)原合約時(shí)，他就需要引入新的智能合約，這個(gè)新的智能合約的內(nèi)容是：如果合同一方違約，則合同另一方有權(quán)避開(kāi)；這很麻煩。再次，智能合約可以是匿名的，當(dāng)匿名的智能合約出現(xiàn)法律爭(zhēng)議時(shí)，爭(zhēng)議的另一方是誰(shuí)都無(wú)法確定，通過(guò)傳統(tǒng)的訴訟方式解決爭(zhēng)議將是十分困難的。

ICO的監(jiān)管之路

ICO（Initial Coin Offering，首次代幣發(fā)行）是指，在一些數(shù)字代幣的交易平臺(tái)上首次發(fā)行數(shù)字代幣，供該平臺(tái)上的用戶認(rèn)購(gòu)與買(mǎi)賣(mài)。

參會(huì)專(zhuān)家所在國(guó)家的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)ICO的態(tài)度差異甚大。有如美國(guó)SEC這般直接認(rèn)為ICO是詐騙犯罪溫床的，也有如瑞士、新加坡這樣早期對(duì)ICO采取自由化路徑的，更有對(duì)ICO采取保守或謹(jǐn)慎態(tài)度的（比如斯諾伐克）——不碰不清楚的事物。造成這種態(tài)度差異的原因在于，ICO是一個(gè)新興事物，各個(gè)國(guó)家沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)ICO的法規(guī)。

可以想見(jiàn)，在沒(méi)有專(zhuān)門(mén)法規(guī)的情況下，如何對(duì)ICO進(jìn)行規(guī)范，大致會(huì)有以下幾個(gè)思路：

1. 遵循“法不禁止即自由”的路徑

ICO完全是一些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的自發(fā)行為，是一種技術(shù)推廣，不是金融活動(dòng)。因此，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)監(jiān)管的必要。我們看到，瑞士和新加坡以前大致就是遵循這樣的路徑，所以ICO在瑞士和新加坡十分活躍，截至2017年9月底，全世界6個(gè)最大的ICO中有4個(gè)是在瑞士進(jìn)行的。

但是，數(shù)字代幣交易的匿名性，十分有利于犯罪分子從事詐騙和洗錢(qián)活動(dòng)。而且，數(shù)字代幣的市值波動(dòng)巨烈，其二級(jí)市場(chǎng)不穩(wěn)定，發(fā)行人也不承擔(dān)回贖義務(wù)，會(huì)給投資者帶來(lái)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)這些情況，即使是瑞士和新加坡這種對(duì)ICO寬容的國(guó)家，也在考慮進(jìn)行監(jiān)管。所以，就存在下面的這種路徑。

2. 金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管的路徑

從法律角度看，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)只能對(duì)金融相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管。因此，為了能把ICO納入金融監(jiān)管，就需要把數(shù)字代幣認(rèn)定為證券類(lèi)產(chǎn)品。對(duì)于具體ICO中的數(shù)字代幣是否是證券類(lèi)產(chǎn)品，各個(gè)國(guó)家又有不同的處理方式：

（1）直接將ICO中的代幣認(rèn)定為證券類(lèi)產(chǎn)品。這是巴西、沙特阿拉伯所采取的路徑，因此，在這些國(guó)家的每個(gè)ICO都要接受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核與持續(xù)監(jiān)督。

（2）根據(jù)ICO的發(fā)行白皮書(shū)的內(nèi)容，來(lái)決定待發(fā)行的代幣是否是證券類(lèi)產(chǎn)品。這是荷蘭、新加坡、盧森堡、瑞士等國(guó)家現(xiàn)在或?qū)?lái)會(huì)采取的路徑。當(dāng)ICO待發(fā)行的代幣更像是一種技術(shù)應(yīng)用，應(yīng)該不受金融法規(guī)的約束，不用接受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管；反之，當(dāng)代幣更像是一種證券或交易工具時(shí)，則要接受相關(guān)法規(guī)的約束和相關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。而對(duì)ICO待發(fā)行的代幣是技術(shù)應(yīng)用還是證券，則主要是依據(jù)于其發(fā)行白皮書(shū)中的條款與內(nèi)容來(lái)判定。但作判定的人是國(guó)家的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，為保證這種判定的透明性，新加坡的MAS（金融管理局）還專(zhuān)門(mén)出版了一份DTO（數(shù)字代幣發(fā)行）的指南。